白衣筆記》從最高法院106台上1502號判決文看《社會救助法》第5條之1
杏樓紅粉迷人眼，城外縞素三尺天。
環顧亞洲日、韓等國，社會貧窮率高達15%左右，而台灣僅僅1.3%，是台灣社會貧富差距較小，還是台灣生活在貧窮下底層人數確實較日韓為少？如果我們撥開雲霧，就知道，其間關鍵在於社會救助法第5-1條的虛擬收入。由國家幫人民創造一筆虛擬財富，使之免於處於生活底線之下。
一個人沒有工作、沒有雇主、沒有薪資，實際收入是零元。
但是，當他向政府申請低收入戶或中低收入戶時，政府卻可以依照《社會救助法》第5條之1，認定他「有工作能力未就業」，再依基本工資核算他的工作收入。所以我們的貧窮率很低，低到只有1.3%，成為亞洲典範和經濟發展的奇蹟。
一個客觀上不存在的收入，為什麼可以成為法律上的收入？
更重要的是，行政機關明知人民實際沒有取得這筆錢，卻又依法將它列入所得計算，這種以法律形式為之的虛擬經濟所得，再以法律推估你不貧窮，所以你不需要救濟，這符合社福救濟法的旨意嗎？
一、法律可以推估收入，但可以創造不實的收入嗎？
《社會救助法》第5條之1規定，有工作能力而未就業者，原則上依基本工資核算工作收入；但如果經公立就業服務機構認定失業，或符合其他法定條件，則可以在一定期間不計算工作收入。衛生福利部自己的官方說明，也明確承認「實際並無就業」的情況，仍可能依基本工資核算收入，其理由包括工作倫理及避免過度依賴福利。
也就是說，這裡並不是行政機關誤以為人民真的領到了基本工資。恰恰相反，政府知道這個人沒有工作，知道沒有雇主，知道沒有薪資。知道實際所得可能就是零元，但法律仍然要求行政機關：「依基本工資核算。」於是，一筆原本不存在的收入，透過法律上的「核算」，進入人民的家庭總收入。
從實際來講，法律當然可以創設法律效果。例如法律可以規定某種資格、某種給付、某種義務。但是，法律可以創設法律效果，不代表法律可以讓客觀上不存在的經濟事實變成客觀上存在。一個沒有工作的人，不會因為法律寫著「依基本工資核算」，就真的多出一筆基本工資。他的口袋裡仍然是零元，銀行帳戶裡仍然是零元，薪資單上仍然沒有這筆錢。那麼問題就是：既然不是實際收入，它究竟是什麼？
二、就刑法第213條——虛擬所得究竟是不是「不實事項」？
這裡出現第一個非常棘手的法律問題，刑法第213條規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者……」
職言之，刑法對公務員製作公文書有一個非常基本的要求：不能明知是不實的事項，卻把它登載進公文書，而且因此足以造成他人損害。那麼現在回頭看第5條之1。如果人民實際收入是零元，而行政機關依法律規定，以基本工資核算工作收入，那麼這個基本工資究竟是：
第一，人民真正取得的收入？如果答案是「是」，那就與客觀事實不符，因為人民根本沒有拿到這筆錢。
第二，只是一個法律上的計算數字？如果答案是「是」，問題反而更尖銳：既然它不是人民真正取得的收入，為什麼它又可以被放進家庭總收入，進而影響人民是否符合社會救助資格？
也就是說：如果它是真實收入，與事實不符；如果它不是真實收入，又為什麼可以產生真實收入的法律效果？社福救助法第5條之1很難迴避這個問題。
當然，不能因此下結論說，只要公務員依第5條之1核算，就當然成立刑法第213條。因為刑法第213條還涉及「明知不實」、「登載於職務上所掌公文書」以及「足以生損害」等犯罪構成要件，但這並不能把問題消除。
因為真正需要回答的，是另一個更根本的問題：法律上的「核算」，是否可以成為客觀事實不存在的理由？如果一筆收入客觀上不存在，法律卻要求行政機關把它列入所得計算，那麼至少已經形成一個非常嚴重的規範張力：一部法律要求行政機關如此登載；另一部法律卻要求公務員不得明知不實而登載。這兩套規範究竟如何同時成立？
「因為第5條之1是法律，所以公務員依法辦理。」，而刑法第213條又規定公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者---」。那麼這有涉及另一個問題，立法者是否有權透過法律，要求行政機關把客觀不存在的經濟所得轉換成對人民不利的法律計算所得？
三、就失業制度審思5-1條法序不一致問題
第5條之1的另一個問題，是它與失業制度之間存在一個非常有意思的法律的法序不一致。
《就業保險法》對失業給付的規定，本身就要求申請人「具有工作能力及繼續工作意願」，並向公立就業服務機構辦理求職登記；如果在法定期間內仍無法推介就業或安排職業訓練，才進一步進入失業給付制度。
這裡明白顯示失業制度法律觀念：有工作能力，不等於現在有工作。更不等於：有工作能力，就等於現在有工作收入。
然而，《社會救助法》第5條之1卻在某些情況下，直接把「有工作能力未就業」與「基本工資核算所得」連結在一起。
於是，就法律視角，一個人可以同時是:在失業制度裡，他是失業者，沒有實際工作收入，應該被救濟。而在另一條法規上，依照社會救助制度裡，他卻可能因為有工作能力，而被核算一筆實際不存在的工作收入。
這不是單純的行政作業差異，而是嚴重的法序不一致。在失業制度，法律認同他有工作能力，但失業，需要救助。而在社會救助法卻認為他有能力，所以被推擬出一筆最低工資，因此不能取的失業救助。
四，社會救助法第5-1條存在的問題
綜上述，社會救助法第5-1條，與現行刑法213條，和失業社會保險法確實產生法律上的實質衝突。
4-1)「法律強制虛擬」與「刑法真實主義」的矛盾
《社會救助法》第5-1條與《刑法》第213條最嚴重的法理衝突。
甲、 行政法要求「強制定性」：社會救助法第5-1條強制基層社政公務 員，在審查低收入戶資格時，只要申請人具備工作能力且未就業（又查無實質失業認定證明），「必須」在審查公文書上登載該申請人有基本工資的收入。
乙、 刑法要求「客觀真實」：然而，該申請人客觀上就是「沒有這筆收入」。此時，公務員明知其無收入，卻因行政法規的強制，必須在公文書上填具這筆「虛擬所得」並加總，這在《刑法》第213條的文義上，形成了「明知為不實事項而登載」的犯罪外觀。
丙、 憲法爭議（體系衝突與期待可能性）：雖然在實務上，公務員是「依法令之行為」依刑法第21條可阻卻違法；但從法秩序一致性來看，國家立法一方面用行政法「強迫公務員擬制不實事實」，另一方面用刑法「嚴懲明知不實而登載」，這違反了憲法上的法安定性原則與期待可能性原則。
4-2)與失業社會保險法的「法秩序不一致」
《社會救助法》（社會救助）與《就業保險法》（社會保險）在對「失業」與「收入」的認定上各行其道，導致嚴重的生存權保障漏洞。
甲、 保險法的客觀認定：依《就業保險法》，失業給付是以「非自願離職」且「有工作能力及繼續工作意願」為前題。
乙、 救助法的防弊思維（虛擬所得）：但《社會救助法》第5-1條為了防弊，預設「只要你不去工作，就是你自願不工作，我就假裝你有收入」。這直接抹殺了許多「因家庭照顧、求職市場排擠、實際失業卻無法取得公立就服機構失業證明」者的真實困境。
丙、 憲法爭議（違反比例原則、侵害生存權）：憲法第15條保障人民之生存權。國家設立社會安全網，卻因社會保險與社會救助法規序的不一致（前者的失業認定極其嚴格，後者的虛擬所得推定極其粗暴），導致最底層、真正沒有收入的弱勢者，反而因為被「虛擬了基本工資」而無法通過低收入戶審查。這屬於手段與目的失衡，有違憲法比例原則。
4-3)：違反憲法「實質平等」與「證據裁判」原則
甲、 舉證責任倒置的違憲疑慮：社會救助法第5-1條將「查無實質工作，即推定有基本工資所得」的行政便利，建立在剝奪人民生存救助的基礎上。這在法理上屬於毫無事實根據的「法律擬制」。
乙、 憲法法庭在過去許多解釋中（如涉及課稅、處罰的擬制）都曾指出，如果國家法規以「推計」或「擬制」手段，長期且實質地背離客觀真實，並進而侵害人民憲法上的權利，即不符實質正當法律程序。
五、《中華民國憲法》第15條明文保障人民之生存權、工作權及財產權。憲法從來沒有授權國家可以透過「法律擬制（虛擬所得）」去剝奪人民受救濟的權利。
當我們把討論拉高到「憲法層次」時，所有行政法的便宜行事、刑法的阻卻違法、甚至是同位階法律的衝突，全部都會被憲法這把上位規範的大尺照出原形。我們可以從以下三個維度，來嚴正審視這個憲法對社會救助法第5條之1批判：
5-1、 憲法第15條生存權的「實質保障」要求
1. 基本權的實體內涵： 憲法第15條保障生存權，不只是紙面上的口號，而是要求國家在人民面臨無力維持基本生活（食、衣、住、行、醫）時，負有提供最低生活照顧的「社會權給付義務」。
2. 不能以「虛擬」架空真實： 憲法要保障的是活生生、口袋裡沒錢、面臨飢餓與困境的「真實的人」。當立法者透過《社會救助法》第5條之1，把一個客觀上零收入、真正處於生存危機的人「擬制」成有基本工資收入時，這不是在照顧人民，而是在用法律的障眼法，把人民從生存權的保障名單中「合法除名」。
3. 違憲的本質： 憲法沒有授權國家可以「無中生有」出一筆假收入來剝奪救濟。這種用虛擬所得來免除國家救助義務的做法，形同國家用立法權主動戳破了社會安全網，違反憲法第15條對人民生存權的保障
六、從最高法院106台上1502號判決文，重新審視社會救助法第五條之1。
刑法第21條規定：「依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。
但最高法院106年度台上字第1502號判決已經提醒我們，行政行為具有多樣性、主動性及未來性，法律不可能鉅細靡遺地規定所有行政行為，因此不能僅因某項行政行為欠缺直接的行政法規依據，就逕自認定具有刑事不法。
1. 目的與手段失衡（比例原則）： 國家為了防範少數可能隱匿收入的「假窮人」（目的），竟然採用全面性的「擬制基本工資」（手段），導致成千上萬因照顧家人、中高齡求職無門、身處勞動市場邊緣而真正「零收入」的弱勢者，被剝奪了生存救濟。這是一種「手段過當、殺傷力過大」的立法缺陷。
2. 背離客觀事實的恣意： 憲法法庭過去針對許多稅務或給付的「推計」曾一再強調：國家的推計或擬制必須符合經驗法則與論理法則。如果擬制出來的結果與客觀真實嚴重背離（明明沒工作卻當作領基本工資），並進而侵害憲法保障的生存權，這就構成了違憲的恣意立法。這代表：「形式上有效」就等於「實質正義」，等於「永遠不能被質疑」。
3. 釋字第535號已經說得非常清楚：刑事判決中作為判斷公務員是否依法執行職務依據的法律，本身就可以成為違憲審查的對象。這說明：「依法執行」本身不是憲法審查的終點。相反地，法律正是因為被用來作為國家行為的依據，所以它本身也必須接受憲法檢驗。
4. 所以就刑法第21條所稱的「法令」，是否當然包括所有形式上有效、但實質上可能逾越憲法基本權保障界線的法律？如果答案是「是」，那麼我們就必須面對另一個問題：憲法對立法權的限制，如何進入刑法第21條的判斷？如果答案是「不是」，那麼又必須進一步說明：什麼程度的違憲，會使一項法令失去第21條所稱「依法令」的免責效果？
5. 良心層次（一公分良心法則）即使法律命令存在，個人仍有最低限度的道德判斷義務。所以，若公務員明知命令侵害人權，卻仍執行，事後可能被認定「有罪」，因為他違反了良心的最低要求。這就是「平庸之惡」的再現：不思考、不質疑，只是服從，卻造成他人權利受損。
職言之，明知道非真實(違反106台上1502判決文)，仍以法律為依據，使公務人員觸犯刑法213條: 「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」，是否適合刑法第21條之免責阻卻，仍有疑慮。
結論:就拉德布拉赫「法的適法性」審思社會救助法第5條之1
就拉德布拉赫對法的適法性而言，法律並非從合法立法機關依造程序正義制定出來，經合法公佈途徑出來，它就是法律。法律要件除了程序正義合法之外，法的適法性才是最終考核。綜上述，社會救助法第5條之1條文，不但與失業社會保險法產生法序不一致，同時與刑法213條文產生衝突。這就造成法律的不穩定和明確性原則，同時也讓公務人員面臨法律執行困難。而就最高法院106台上1502號判決文，更指明，社會變化和未來性不可預測，就立法手段，行政行為具有多樣性、主動性及未來性，法律不可能鉅細靡遺地規定所有行政行為。因此法律解釋必須依據社會演變現實狀況，作為法律解釋，那麼社會救助法第5條之1虛擬推論，究竟要如何解釋，恐怕不是一句工作倫理就能完美阻卻。
事實上，台灣社會許多因生活困境衍生悲劇，本來可以避免。因為僵固法條，把人命硬生生排除在可接住的安全網之外。政府固然立意良好，但不排除底層避免被課責釀生悲劇。最後官員幾句行之有年悼詞，也就翻篇了，在這個為生計忙翻天的世界，誰還記得誰在這社會上消失？