專論》5位大法官判定憲法訴訟法違憲「6大憲法理論」重點解析
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五位大法官判定憲法訴訟法違憲，如何從憲法理論加以看待？
一、大法官（憲法法庭）是什麼身分？
在我國憲制下，大法官／憲法法庭是「憲法解釋與憲法審查的最終機關，」他們的職權直接來自憲法（憲法第78條等），所以大法官／憲法法庭確實是最高釋憲機關。
二、憲法訴訟法（以下簡稱憲訴法）是誰訂的？
憲法訴訟法是立法院制定的，屬於「法律」位階，該法的目的在於：把憲法第78條所授權的「憲法解釋程序」加以具體化。
三、立法院能不能「用法律限制大法官人數」？
這個問題是此次問題之核心。一般原則（學說與實務共通）是認為立法院可以就憲法機關的「程序與運作方式」立法，但不能實質剝奪或癱瘓憲法所賦予的核心職權。換句話說：立法院可以「規範」，但不能「架空」。
問題是：人數規定是「程序」？還是「實質限制」？
這會出現兩種對立的法律評價：
（一）支持「憲法訴訟法限制人數是違憲」的理由
1、憲法並沒有授權立法院「癱瘓釋憲功能」
如果憲訴法的人數門檻設計成：在政治現實下幾乎不可能達成，或是導致釋憲機關長期無法運作，那就可能構成：以法律之名，實質剝奪憲法機關職權。這在憲法理論上叫做：違反權力分立、侵害憲法機關核心權限
2、釋憲機關有「自我存續保障」的理論基礎
在比較憲法上（德國、奧地利等）有一個概念，那就是：憲法審查機關不得被其他國家機關以法律手段消滅或癱瘓，否則就會出現如下荒謬的結果，亦即：立法院只要訂一部法律，就能讓「審查自己是否違憲的機關」不能運作。這會違反：憲法的至上性與最高性，並違反憲審查制度存在的目的。
3、大法官有權審查「憲訴法本身」
而且在法律位階上，憲法 ＞ 法律，而憲訴法只是「法律」，所以在形式上：大法官解釋憲訴法違憲，在體系上並不矛盾，這並不是「大法官自己解釋自己」，而是：憲法機關審查立法院制定的法律。
（二）但為何有人認為這樣做「有問題」？
這一派的批評也不是沒有道理。它們認為：
1、大法官有「自我擴權」的疑慮
反對者會說：大法官一方面受憲訴法規範，一方面又宣告憲訴法無效，等於是在「裁判自己權限的邊界」。這會讓人感覺：法官自我授權、程序正義在外觀上不足。
2、憲法本身沒明定「最低人數」
憲法只說：設置大法官，掌理憲法解釋，不過，並沒有規定一定要幾人才能開庭、作成裁判。所以反對者會認為：人數設計屬於立法裁量，大法官不應輕易否定。
3、可能破壞民主正當性
立法院是民意機關，是經民主程序制定法律。若大法官輕易宣告程序規範違憲，可能會被質疑：司法凌駕民主。
四、法律上「怎麼看待呢」？
如果用比較中性的法律評價來說：大法官宣告憲訴法人數限制違憲，在「憲法理論上可以成立」，但在民主正當性，會具有爭議。簡單來講：這不是明顯的違法，但是是屬於高度政治化、憲政緊張的判斷。
問題是立法院用法律把釋憲機關「鎖死」，大法官要如何解套呢？
五、憲法上有沒有「抵抗癱瘓」的正當性手段？
（一）憲法機關不是立法院的下級機關
在權力分立架構之下，立法院掌立法權，大法官會議／憲法法庭掌憲法審查權，兩者是憲法上並立的機關，不是「監督—被監督」的關係。所以原則上，立法院不得透過法律或不作為，使另一憲法機關無法行使其憲法職權。
如果允許：立法院不補提名，同時以法律設高門檻而使憲法法庭無法開庭，那就等於是：民意機關可以消滅違憲審查，這在憲法理論上是不可接受的。
（二）憲法至上性所要求「最後防線」
在德國法中，這不是抽象討論，而是有明確理論支持憲法法院的「機能保障」（Funktionsgarantie）。
德國聯邦憲法法院與學說共同承認：憲法法院本身的存在與最低運作能力，受到基本法的保障，因此：國會不能透過程序法或不作為癱瘓法院，如果發生，法院可以作出「維持運作」的裁判。防護的性質不是「對抗國會」，而是「保護憲法」。德國的用語不是 Selbstausweitung（自我擴權），而是 Selbstbehauptung（自我維持、自我主張）。
六、台灣大法官在法理上「可以」怎麼保護憲法？
有四個方法可以參考：
（一）依憲法直接行使職權，明確宣示：在法律失效時，回歸憲法直接行使職權，但這僅限於避免憲政真空的時段與狀態，這一步在法理上是可以說得通的，不過會有政治風險。
（二）發出憲法性警告（憲法義務宣告）：這較少使用，但正當性強，大法官可宣告立法院（或總統），有補足人數的「憲法義務」，這不直接變更制度，但形成強烈政治拘束，可以和上述《依憲法直接行使職權》同時使用。
（三）宣告部分違憲，但維持最低運作門檻，亦即否定過高人數的規定，同時自行設定「最低可運作人數」，在比較法上是有這樣的例子，不過會有爭議。
（四）解釋法律，排除「癱瘓性解釋」，例如將人數的規定解釋為「原則規定」，但在非常狀況下允許例外，這會是屬於合憲解釋（verfassungskonforme Auslegung）。
五位大法官的做法至少是盡到保護憲法的義務，但是像德國留學的蔡宗珍大法官等卻以憲訴法的規定放棄自己保護憲法的義務，這是對保護憲法的職守不忠。而且這三位大法官不要忘記：憲法的修正也是經過民主程序的，這一屆的立法有民意基礎，有關大法官的規定也是有民意基礎的。
作者：張正修，曾任考試委員、開南大學法律系系主任、淡江大學公共行政學系兼任副教授、台北教育大學文教法律研究所兼任副教授。